O aprofundamento em cada tema do Direito Penal, é extremamente importante para uma boa atuação do advogado criminalista, para os estudantes do curso de Direito ou para aqueles que almejam concurso público.

Um tema que parece simples, mas que se analisado de forma detalhada, traz diversas peculiaridades.

Sabemos que no Brasil, adotamos uma teoria dicotômica, onde o gênero que é a infração penal, é composto de duas espécies: o crime e a contravenção.

Questiona-se: E quando falamos em delito, ao que nos referimos? Delito, em nosso país, é sinônimo de crime. 

Portanto temos apenas o crime e a contravenção penal. 

Quando falamos em diferenças entre estes dois institutos, temos que analisá-las em duas perspectivas: a priori e a posteriori.

1 - A PRIORI NÃO EXISTE DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO

Dizemos que neste momento não há diferença pelo simples fato de não termos diferenças ontológicas entre crime e contravenção.

Lembrando que ontologia é a ciência que estuda o ser. Que tem por objeto o estudo das propriedades mais gerais do ser. 

2 - A POSTERIORI EXISTIRÃO DIFERENÇAS ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO!

Essa afirmação se dá, levando em consideração que, após o olhar do legislador em relação a um comportamento, é que se verificará se tratar de um comportamento criminoso ou contraventor.

O tratamento penal diferenciado entre crime e contravenção é questão de política criminal. Quem decide é o legislador.

Um exemplo prático:

O porte de arma era considerado uma contravenção. Por questão de política criminal, o legislador decidiu que passaria a ser crime. Era uma necessidade diante do que ocorria na sociedade.

As diferenças dadas pelo legislador entre comportamento contraventor e criminoso se dão em relação a pena, a tentativa, a extraterritorialidade, ao erro de proibição, o sursis e a ação penal.

Passaremos agora a estudar uma por uma dessas diferenças, para melhor compreensão. 

PRIMEIRA DIFERENÇA: PENA

Dentro da questão pena, temos duas diferenças: uma relacionada a qualidade de pena e outra relacionada a quantidade máxima de pena.

a) Qualidade da pena

No Brasil temos três espécies de pena. A pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos e a pena de multa. 

As penas privativas de liberdade se dividem em reclusão, detenção e prisão simples.

Aqui é importante sabermos que reclusão e detenção são aplicadas aos crimes, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa. 

Já a prisão simples é aplicada nas contravenções. Podendo também ser aplicada de maneira isolada, alternativa ou cumulativa com a pena de multa.

Vale destaque também, que para uma contravenção penal, o rito utilizado é o rito do juizado especial criminal.

b) Quantidade máxima de pena 

Neste tópico, devemos nos atentar ao pacote anticrime (lei 13.964/2019)

Nos crimes o tempo das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 anos (anteriormente eram 30 anos)

Na contravenção a duração de prisão simples, não pode em caso algum ser superior a 5 anos. 

SEGUNDA DIFERENÇA: TENTATIVA

A tentativa, é em regra punível nos crimes. Já quando o tema é contravenção temos que lembrar que a tentativa é impunível. 

Mas deve-se ter atenção no sentido de que não ser punível, não quer dizer que não seja possível. 

A tentativa na contravenção é possível no mundo dos fatos, porém não é punível por uma questão de política criminal. Não é punível por se tratar de uma infração de perigo.

TERCEIRA DIFERENÇA: EXTRATERRITORIALIDADE NAS CONTRAVENÇÕES

Extraterritorialidade significa aplicar a nossa lei penal a crimes que ocorrem fora do território brasileiro. 

E quando dizemos em aplicar a extraterritorialidade a crimes, significa dizer que esse instituto não cabe para as contravenções. 

A lei brasileira só é aplicável a contravenção praticada no território nacional. 

QUARTA DIFERENÇA: ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL/INEVITÁVEL 

Sabe-se que o erro de proibição é aquele que incide sobre o caráter proibitivo da norma.

Quando o assunto é crime, está previsto no artigo 21 do Código Penal que diz: O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la.

Ou seja, a depender da análise do caso concreto de um possível crime, quando o erro sobre a ilicitude do fato é inevitável (escusável), ficará o agente isento de pena.

Já no que se refere as contravenções, o tema está descrito no artigo 8 da lei de contravenções, que diz: No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis (inevitáveis), a pena pode deixar de ser aplicada. 

Ou seja, na contravenção penal, o agente não ficará isento de pena, mas receberá o perdão judicial.

Levadas em consideração as duas situações, fica o questionamento: em qual das alternativas haverá a melhor situação para o agente?

Quando falamos em isenção de pena, nos referimos a culpabilidade. Portanto, não houve crime, levando a risca o conceito analítico (conduta típica, antijurídica e culpável).

Já o perdão judicial é causa extintiva de punibilidade. Ou seja, houve o crime ou a contravenção, mas não haverá punibilidade. 

Por isso alguns autores sustentam que o código penal de 1984 que é posterior a lei de contravenções penais que é de 1941, deveria retroagir por ser mais benéfica ao agente. 

QUINTA DIFERENÇA: SURSIS (SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA)

Para analisarmos essa diferença, primeiramente veremos o que diz o código penal em seu artigo 77.

Artigo 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 ou 4 anos.

O parágrafo segundo também do artigo 77, complementa: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 anos, poderá ser suspensa, por 4 a 6 anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde que justifiquem a suspensão.

Ou seja, no Código Penal, o período de prova é de 2 a 4 anos ou de 4 a 6 anos.

Já a lei de contravenções, diferentemente do código penal, traz o período de prova de 1 a 3 anos.

SEXTA DIFERENÇA: AÇÃO PENAL

Aqui a diferenciação é bem simples.

Ação penal nos crimes: poderá ser ação penal pública incondicionada, condicionada pela representação da vítima ou ministro da justiça ou ação penal privada.

Ação penal nas contravenções: conforme dispõe o artigo 17 da lei de contravenções, a ação penal sempre será pública incondicionada, devendo a autoridade proceder de ofício. 

Finalizamos assim mais um texto, demonstrando como o Direito Penal é detalhista e possui dentro de um assunto diversas questões a serem observadas.

Atuar como advogado na esfera criminal, exige antes de muita responsabilidade, exacerbado conhecimento técnico.

Lembrando que o tema é de suma importância para aqueles que se encontram na graduação ou almejam concursos públicos.

Edson Hass - OAB/PR 72.905

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